Comercium et Tributum, Volumen VIII - Febrero 2012 - Julio 2012

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PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES EN LA CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS MIXTAS EN EL SECTOR PETROLERO Y PETROQUÍMICO VENEZOLANO

(Principle of autonomy of the will of the parties to the constitution of joint ventures in the oil sector and Venezuelan petrochemical)

Recibido: 09 de septiembre de 2011 Aceptado: 31 de enero de 2012

Pérez, Armando
Abogado en Libre Ejercicio, Venezuela.
abogadoaperez@hotmail.com

RESUMEN

EEl presente estudio persiguió como objetivo principal dilucidar el funcionamiento del principio de autonomía de la voluntad de las partes en la constitución de empresas mixtas en el sector petrolero y petroquímico venezolano, habida cuenta de la importancia que esta forma extraordinaria de nacimiento de empresas tiene en Venezuela, contraria del determinismo autónomo de los socios. A estos efectos se diseñaron dos objetivos específicos: el primero permitió analizar la constitución de empresas mixtas en el sector petrolero y petroquímico venezolano; y el segundo, relacionar el principio de autonomía de la voluntad de las partes y la constitución de empresas mixtas en el ámbito jurídico venezolano. Para el logro de tales objetivos se instrumentó una investigación de tipo documental con diseño no experimental-descriptivo, con recolección de datos por medio del sistema folder y análisis realizado conforme a la hermenéutica. En cuanto a los resultados del estudio pudo constatarse la autonomía de voluntad de las partes, como un derecho de naturaleza fundamental (derecho constitucional), que tiene en el contrato de sociedad su vía para materializarse en el contexto económico del Estado, quedando caracterizado por el requisito esencial del consentimiento de los socios que se realiza frente otros sujetos y al Estado (bilateralidad), todo ello en el marco de la libertad de empresa como garantía. En cuanto a la constitución de empresas, la misma resultó caracterizada por su voluntariedad, formalismo, publicidad y mutualidad; antítesis de la empresa mixta constituida de manera unilateral por hecho del príncipe en el marco de la política de estatización. La relación entre la autonomía de la voluntad y constitución de empresas mixtas, resultó limitada en retroceso y restringida, cuando el Estado se reserva ciertos tipos de actividad económica, igualmente obliga a migrar un modelo, donde el porcentaje accionario relega cualquier autonomía a los asociados originales.

Palabras clave: Autonomía, Voluntad, Constitución, Empresa mixta.

ABSTRACT

This study pursued as a principal objective to elucidate the function of the principle of autonomy of the parties to the joint ventures in the oil and petrochemical Venezuela, given the importance of this extraordinary form of the birth of companies has Venezuela, the opposite of determinism autonomous partners. This purpose we designed two specific objectives: The first analysis allowed the establishment of joint ventures in the oil and petrochemical industry of Venezuela, and second, to relate the principle of autonomy of the will of the parties and joint ventures in the Field Venezuelan law. To achieve these objectives are implemented a documental research with non-experimental descriptive design, with collection of data through the system folder and analysis according to hermeneutics. As the study results could be verified autonomy of the will of the parties, as a fundamental right of nature (constitutional law), which has in the partnership agreement to materialize their way in the economic context of the state, being characterized by essential requirement of consent of the partners takes place against other persons and the State (bilaterality), all within the framework of free enterprise as collateral. As for the incorporation of companies, it was characterized by voluntary, formal, public and mutuality; antithesis of the joint venture set up unilaterally by the prince made under the policy of nationalization. The relationship between autonomy and joint ventures, was limited and restricted in reverse, when the state retains certain types of economic activities, migration also requires a model, where the percentage share relegates any autonomy to original partners.

Keywords: Autonomy, Will, Constitution, Joint venture.

INTRODUCCIÓN

La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo uso de las facultades que le otorga la Constitución Nacional en su artículo 187 numeral 1, aprobó mediante Gaceta Oficial Nº 38410 de fecha 31 de marzo de 2006, los términos y condiciones para la creación y funcionamiento de las Empresas Mixtas para un nuevo régimen de contratación en la industria petrolera y petroquímica.

De igual manera, en fecha 23 de agosto del mismo año 2006, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.506, aparece publicado un acuerdo de la misma Asamblea Nacional, mediante el cual se aprueba la creación y funcionamiento del contrato para las empresas mixtas entre la Corporación Venezolana del Petróleo S.A. y las entidades privadas.

Ahora bien, en el texto publicado en la Gaceta Oficial Nº 38410 de fecha 31 de marzo de 2006, se transcribe un modelo de contrato para la constitución de empresas mixtas y un modelo de acta constitutiva y estatutos sociales de las mismas. En tal sentido, del contexto de las normas indicadas anteriormente se observa una contradicción en cuanto a lo que establece para la constitución y funcionamiento de las empresas venezolanas el Código de Comercio (Congreso de la República de Venezuela, 1955) y esta nueva normativa que rige la constitución y funcionamiento de las Empresas Mixtas para el sector petrolero y petroquímico.

Por lo que queda claro que con la implementación de las disposiciones legales dictadas por la Asamblea Nacional e indicadas anteriormente, la negación expresa de la autonomía de la voluntad de las partes para la constitución de las Empresas Mixtas para este sector de la economía venezolana, es decir, la autonomía consensual que debería prevalecer en cada una de las partes al momento de constituir una sociedad mercantil de este tipo.

En cuanto a lo que se refiere al acuerdo publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.506 de fecha 23 de agosto de 2006, el mismo establece: primero: los términos y condiciones para la creación y funcionamiento de las Empresas Mixtas. Segundo: la normativa legal que regirá la constitución de Empresas Mixtas.

Como se aprecia, esta normativa violenta la autonomía de las partes, cuando voluntariamente deciden constituir una empresa mixta, por cuanto ya está preestablecida la forma y manera como debe constituirse la asociación mixta, no dejando que prevalezca la voluntariedad y el consentimiento libre, tal y como lo establece el Código Civil Venezolano (Congreso de la República de Venezuela, 1982) para la celebración del contrato de sociedad.

Se observa entonces que esta situación atípica dentro de la legislación mercantil venezolana, ha constituido un problema importante para el derecho mercantil patrio, ya que con la implementación de este tipo de normas que se ha convertido en una práctica sucesiva y recurrente por parte de las autoridades gubernamentales, se violentan los principios fundamentales de libertad de asociación y libertad económica consagrados en la Constitución Nacional (Asamblea Nacional Constituyente, 1999).

A su vez, las normas que rigen el contrato de sociedad contemplados en el Código Civil venezolano (Congreso de la República de Venezuela, 1982) caracterizado por elementos indispensables como la voluntariedad, la mutualidad y el consentimiento, que al final es lo que garantiza el Principio de Autonomía de la Voluntad de las Partes a la hora de constituir una sociedad mercantil y por ende una empresa mixta.

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El principio de autonomía de la voluntad se define como una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce.

En este sentido autores como Díez-Picaso (1955, p. 466), dicen que el principio de autonomía de la voluntad debe ser entendido como la “expresión tradicional del principio de pacta sunt servanda, al derivar ese ámbito de autodeterminación y libertad de la propia dignidad humana y también como principio político en el sentido que se le dio por corriente liberal”.

En opinión de Cuenca (1996, p. 606), “en la época codificadora, el dogma de la autonomía de la voluntad se erige en el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos”.

Al mismo tiempo para Charlesworth (1991), el principio de autonomía de la voluntad es expresión de un principio más amplio: el de la autonomía de las personas, este precepto tiene un claro carácter metajurídico, y está fuertemente impregnado de sentido moral; refiriéndose fundamentalmente, a la libertad que, dentro de sus posibilidades, tienen las personas para elegir por sí mismas, aunque las opciones que escojan sea, objetivamente, erróneas. Tal concepto refiere el poder de autodeterminación de la persona en la materia de negocios.

EMPRESAS MIXTAS

Se entiende como empresa mixta la asociación de dos o más empresas mercantiles, o asociaciones entre la empresa mercantil y el Estado, que reciben aportes de capitales por parte de particulares y por parte del Estado con un objetivo común propio.

En opinión de Gordillo (2005, p. 403), “el nombre de sociedades de economía mixta puede aplicarse principalmente a aquellas empresas bajo un régimen especial en coparticipación accionaria de capitales del Estado y privados. En estas la participación estatal es estatutaria y permanente”. Las Empresas Mixtas (EM) son aquellas que reciben aportes de capitales por parte de particulares y por parte del Estado, de allí que en su capital social intervengan personas jurídicas de capital privado y, por otra parte, el Estado como persona de Derecho Público.

CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS MIXTAS EN EL SECTOR PETROLERO Y PETROQUÍMICO VENEZOLANO

Al referirnos a la Constitución de Empresas Mixtas en el Sector Petrolero y Petroquímico Venezolano, lo primero a tener en consideración es la unilateralidad que parece asociada a este hecho, o expresado en otras palabras, el rompimiento de la mutualidad que se ha producido, gracias a lo que podrían ser catalogados como hechos del príncipe.

Cuando se indica la concepción hecho del príncipe, se refiere sin duda alguna al hecho producido por la autoridad pública y que se conoce como la alteración provocada en las condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de autoridad pública.

Igualmente se explica el hecho del príncipe como todo acto o conducta imputable al Estado o que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que esta realiza en su carácter y condición de tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que este no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económica-financiera.

Como afirma Gordillo (2005), el elemento definitorio de la Empresa Mixta radica en la participación que hace el capital del Estado junto al privado, sin embargo, esta agregación no siempre llega constituir una empresa pública, sino que los porcentajes en los que se realice tal vinculación determinará el mayor o menor grado en que podrá seguirse desenvolviendo la autonomía de voluntad de las partes.

Frente a esta convicción tradicional acerca de este tipo de organización, a partir del año 2006, el Estado venezolano después de haber establecido el marco para la desnacionalización de la industria petrolera, comenzó un proceso de eliminación progresiva de la participación del capital privado en las actividades de la industria de los hidrocarburos que se había desarrollado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos en el año 2006.

Para el momento en que se dictó la Ley Orgánica de Hidrocarburos de (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006), los particulares participaban en la realización de las actividades de hidrocarburos a través de dos modalidades previstas en la legislación: los Convenios Operativos con las empresas del Estado, y mediante Convenios de Asociación Estratégicas y de Explotación a Riesgo y Ganancias Compartidas que se habían suscrito bajo la vigencia de la Ley que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975.

Los cuales, dado el principio general de la irretroactividad de las leyes, continuaron en vigencia como contratos válidamente suscritos por el Estado conforme al artículo 5 de aquella Ley, que no fue derogada por la Ley Orgánica del 2001, aún después de la entrada en vigencia de la nueva norma.

Para comprender el fenómeno experimentado sobre la formación de empresas mixtas en Venezuela, ha de tenerse en cuenta como la intención del Estado respecto del monopolio de la actividad económica relativa a los hidrocarburos ha venido experimentado una innegable adición de actos de poder de la Administración, que principalmente por vía administrativa han implicado la relegación de la autonomía de la voluntad.

Así las cosas, la Ley Habilitante autorizó al Presidente de la República a dictar normas que permitieran al Estado, asumir directamente, o mediante empresas de su exclusiva propiedad, el control de las actividades realizadas por las asociaciones que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, incluyendo mejoradores y las asignaciones de explotación a riesgo y ganancias compartidas, para regularizar y ajustar sus actividades dentro del marco legal que rige a la industria petrolera nacional, a través de la figura de empresas mixtas o de empresas de la exclusiva propiedad del Estado.

En ejecución de tal delegación legislativa, el 26 de febrero de 2007, mediante Decreto Ley 5.200, el Ejecutivo Nacional dictó la Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, con la cual se dispuso la terminación unilateral y anticipada de los convenios de asociación suscritos entre 1993 y 2001, lo que implicó para los contratistas que no acordaran los términos unilaterales fijados por el Estado, la expropiación de sus derechos contractuales y el derecho consecuente a ser justamente indemnizados por los daños y perjuicios causados por la Ley.

Con esta delegación legislativa se buscó, en primer lugar, que el Estado asumiera el control de las actividades realizadas por las asociaciones que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, incluyendo mejoradores y las asignaciones de explotación a riesgo y ganancias compartidas, lo que en sí mismo era innecesario, pues dicho control ya existía conforme al esquema de toma de decisiones regulado en los Convenios de Asociación, aún cuando el Estado tuviera minoría accionaria en los mismos.

Pero además, en segundo lugar, lo que se buscaba con la delegación legislativa era hacer lo que el Legislador con la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006) no hizo, y no podía hacer por no poder atribuirle efectos retroactivos a la misma, y fue aplicar dicha norma a los Contratos de Asociación que habían sido suscritos válidamente conforme a la legislación anterior.

Este proceso de eliminación de la participación del capital privado conforme a los contratos suscritos antes de 2001, se verificó mediante dos instrumentos legislativos, a través de los cuales, por una parte, se dispuso la extinción, es decir, la terminación unilateral anticipada de los Convenios Operativos que existían; y por la otra, se dispuso la terminación unilateral y anticipada de los Convenios de Asociación y de Explotación a Riesgo que existían y que se había suscrito entre 1993 y 2001.

Agregándose en este último caso, la posibilidad de que dichos convenios se convirtieran en empresas mixtas con capital del Estado en más del cincuenta por ciento (50%) del capital social (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2001).

Tal como manifiesta Brewer-Carias (2007a, p. 465), “en ambos casos, al extinguirse los contratos administrativos existentes, se produjo la expropiación de los derechos contractuales que correspondían a las empresas contratantes”. Desde el punto de vista del autor comentado lo que caracterizaría la constitución de las empresas mixtas sería la terminación del principio de autonomía de la voluntad de las partes, gracias a las decisiones unilaterales de carácter legislativo adoptadas por el Estado, cuya fuerza en contra de la participación privada es tanta, que ha llegado a ser considerada por el autor como “expropiatoria”, hecho que pone de manifiesto al explicar:

…"expropiación que fue efectuada mediante Ley sin seguirse el procedimiento general establecido en la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública y social, que en todo caso, conforme al artículo 115 de la Constitución, genera derechos en cabeza de las empresas contratantes a ser justamente indemnizadas por los daños y perjuicios producidos por dicha terminación anticipada y unilateral de los contratos administrativos".

Así las cosas, la formación de las empresas en Venezuela, tal como se ha visto, ya no responde al ánimo societario tradicionalmente característico de esta clase de organizaciones; sino que el contrato de sociedad ha debido dar paso a decisiones legislativas que por medio de un acto de igual naturaleza, han impulsado la concreción forzosa y unilateral de esta clase de empresas (actos del príncipe). Es así como tal situación ratificó legislativamente el principio dispuesto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006) de que la participación del capital privado en actividades primarias solo puede realizarse mediante intervención de las empresas mixtas reguladas en la Ley.

Es así como la primera realidad que debe tenerse en consideración en cuanto a las Empresas Mixtas, está vinculada a la unilateralidad con que se sustituye la bilateralidad en la autonomía de la voluntad de las partes. Basta para sustentar la afirmación anterior con verificar el contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas; actos legislativos que el poder de coerción natural de la ley, impulsó como una clara derogatoria de la autonomía de la voluntad de las partes.

Según el Artículo 1° del último de los instrumentos señalados, las asociaciones existentes entre filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. y el sector privado, deberán ser ajustadas al marco legal que rige la industria petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

En este orden de ideas y sin necesidad de adelantar mayor examen axiológico de la norma citada se observa, como el legislador se refiere en términos claramente impositivos cuando determina la conducta de un empresario que deberá ajustarse a los términos de la ley.

Para reforzar esta posición, debe ser apreciado el artículo segundo de la misma, según el cual el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo determinará en cada caso, la valoración de la Empresa Mixta, la participación accionaria de la filial de Petróleos de Venezuela, S.A. designada al efecto, y los ajustes económicos y financieros que fueren procedentes.

Ahora bien, el artículo 2 del mencionado Decreto no solo restringe la autonomía de la voluntad de las partes en la constitución de las Empresas Mixtas, sino que como acto del príncipe modifica la participación accionaria del capital privado en estas empresa y deja al Estado un obvio poder de dirección y determinación sobre ellas, por cuanto se reserva el sesenta por ciento (60%) de las mismas.

Si a lo anterior se aplica el contenido del artículo 100 de Ley Orgánica de Administración Pública (Asamblea Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, 2001), se evidencia la transformación unilateral de las empresas mixtas a la figura de empresas públicas o del Estado. Por cuanto y conforme a lo antes expuesto, “son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes… tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social”.

Es así como el Estado al tener el sesenta por ciento (60%) de participación accionaria se garantiza dos cuestiones básicas: en primer lugar el poder controlar “en cada caso” el porcentaje de acciones que serán dejadas a capital privado y por otra lado el monopolio sobre las decisiones acerca del funcionamiento de las mismas.

De forma conteste con el análisis antes efectuado puede considerarse, como la constitución de las empresas mixtas en el país, se encuentra signada por el determinismo unilateral del Estado, que a través de actos legislativos, transforma de modo inconsulto el régimen de las empresas privadas dedicadas al sector de los hidrocarburos, forzando a la conversión en el modelo “mixto”.

En este sentido, cuando Rondón de Sansó (2002) explica las diferentes clases de empresas que existen, según sea la participación del Estado en las acciones respectiva, considera como empresas mixtas, a aquellas donde existe una concurrencia del capital privado y público en las acciones. A pesar de esta concurrencia parece inoficioso considerar que, esta pudiera dar lugar a un verdadero determinismo por parte de la parte privada de tales organizaciones, ya que como acaba de considerarse, los actos legislativos analizados han dejado al Estado pleno poderes a tal respecto.

Por otro lado puede caracterizarse la constitución de este tipo de empresas como intempestivo, porque el empresario privado no concurrió, participó o en modo alguno conoció de modo previo la intención interventora del Estado; viéndose en la necesidad de acogerse a sus disposiciones, cuando las mismas ya se hallaban conformadas como leyes.

Es decir, no solo se decidió unilateralmente la terminación anticipada de los contratos, sino que se dispuso que en caso de que los inversionistas privados socios en los Convenios que se extinguían estaban de acuerdo con la transferencia a las nuevas empresas mixtas, los mismos lo que podían era ser accionistas de las esas mixtas con menos del 40% del capital social, teniendo como accionista por parte del Estado a la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. u otra filial de Petróleos de Venezuela, S.A., con una participación accionaria mínima de 60% del capital social.

En caso de que el inversionista socio de un Convenio de asociación no acordase ser accionista minoritario de la nueva empresa mixta, el artículo 6 de la Ley, estableció que: "[...] por tratarse de una circunstancia especial de interés público, y de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la escogencia de los socios minoritarios en el proceso de migración de las asociaciones será directa" (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006).

Tal y como explica Brewer-Carias (2007b, p. 468) la Ley dispuso que la empresa estatal accionista de las posibles empresas mixtas sea que fuera Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. o la filial de Petróleos de Venezuela, S.A. que se designase al efecto, debió conformar dentro de los 7 días a partir de la fecha de publicación de Decreto-Ley, es decir, para de marzo de 2007, "una Comisión de Transición para cada asociación", disponiéndose que la misma se debía incorporar " a la actual directiva de la asociación respectiva, a fin de garantizar la transferencia a la empresa estatal el control de todas las actividades que las asociaciones realizan" en un proceso que culminó el 30 de abril de 2007.

El artículo 2 de la Ley, por otra parte, atribuyó al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo la potestad de determinar unilateralmente, en cada caso,[...] la valoración de la Empresa Mixta, la participación accionaria de la filial de Petróleos de Venezuela, S.A. designada al efecto, y los ajustes económicos y financieros que fueren procedentes (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006).

De acuerdo con lo expresado, el Estado, unilateralmente, a través del Ministerio respectivo, debía determinar la valoración de la nueva empresa mixta restablecida para sustituir cada Convenio de asociación; el porcentaje de participación accionaria que en cada empresa mixta sustitutiva de cada Convenio de asociación debía corresponder a la filial PDVSA que fuese a ser accionista, que en ningún caso podía ser inferior al 60% del capital social; y los ajustes económicos y financieros que fueren procedentes. A estas consideraciones deben agregarse las hechas por Brewer-Carias (2007b, p. 470), estimando los poderes del Estado en la constitución de empresas mixtas:

Por otra parte, la Ley dispuso expresamente en su artículo 7, que infraestructura, los servicios de transporte y mejoramiento de las operaciones en la Faja Petrolífera del Orinoco y en las denominadas Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, serían de libre realización de acuerdo con los lineamientos que, mediante Resolución, emita el Ministerio del Poder Popular para la Energía, a cuyo efecto, "los costos derivados de la utilización de tales servicios serán determinados de mutuo acuerdo por las partes, a través de los cuales, el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo fijará las condiciones para su prestación”.

A pesar de que la Ley dispuso la transferencia inmediata de los Convenios de Asociación al Estado, y la consecuente asunción por la empresa estatal correspondiente de la operación de los Convenios, el artículo 4 de la Ley concedió a las empresas privadas cuyos convenios de asociación se extinguieron, y de las denominadas de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, un período de cuatro (4) meses a partir de la fecha de la publicación de la Ley, para acordar los términos y condiciones de su posible participación en las nuevas Empresas Mixtas. En igual sentido se dispuso que se le concedieran: dos (2) meses adicionales para someter los señalados términos y condiciones a la Asamblea Nacional a fin de solicitar la autorización correspondiente de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006).

Ahora bien, transcurrido el plazo antes indicado de 4 meses, que venció el 26 de junio de 2007, sin que se hubiera logrado acuerdo para la constitución y funcionamiento de las Empresas Mixtas, entonces, la República, a través de Petróleos de Venezuela, S.A. o cualquiera de sus filiales, debía asumir directamente las actividades ejercidas por las asociaciones a fin de preservar su continuidad, en razón de su carácter de utilidad pública e interés social.

La Ley dispuso, además, que los actos, negocios y acuerdos que se realizasen a los efectos de constituir las Empresas Mixtas dispuestas en la Ley, así como las cesiones, transferencias de bienes y cualesquiera otras operaciones que generasen enriquecimiento o supusieran la enajenación, transmisión o venta de bienes destinados a conformar el patrimonio de dichas empresas, estarían exentos del pago de impuestos, tasas, contribuciones especiales o cualquier otra obligación tributaria creados por el Poder Nacional.

Por otra parte, nada dispuso la Ley de Migración sobre los derechos de las empresas privadas que no hubieran llegado a un acuerdo para continuar como socios de las nuevas empresas mixtas. Sin embargo, como se ha dicho, la consecuencia de la aplicación retroactiva de la Ley de 2001 a los convenios de asociación suscritos válidamente con anterioridad a la misma, se configuró como una terminación anticipada y unilateral de dichos Convenios de Asociación, y como una expropiación en virtud de Ley de los derechos contractuales de los contratantes en dichos Convenios, lo cual conforme al artículo 115 de la Constitución, les originó el derecho a ser justamente indemnizados por los daños y perjuicios causados.

Finalmente el artículo 8 de la Ley (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2006) dispuso que el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, debía transferir a las Empresas Mixtas resultantes del proceso de migración "el derecho al ejercicio de sus actividades primarias, pudiendo igualmente adjudicarles la propiedad u otros derechos sobre bienes muebles o inmuebles del dominio privado de la República que sean requeridos para el ejercicio eficiente de tales actividades". Estos derechos, sin embargo, pueden ser revocados, si las operadoras no dieren cumplimiento a sus obligaciones, en forma tal que impida lograr el objeto para el cual dichos derechos fueron transferidos.

Igualmente, mediante Decreto Nº 5.200 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo debía delimitar "las áreas en las cuales las Empresas Mixtas desarrollarán sus actividades primarias, las cuales se dividirán en lotes con una extensión máxima de cien kilómetros cuadrados (100 km2)" (Ejecutivo Nacional, 2007). Los hechos anteriores son resumidos por Hernández (2008, p. 70), de la manera siguiente:

“Sea cual fuere su fundamento, la nacionalización siempre traduce un efecto común: transferencia de actividades económicas privadas a la Nación, entiéndase, a los órganos del Poder Público o a las organizaciones que representan el interés colectivo o social”.

En consideración a lo expuesto anteriormente queda claro que la constitución de las Empresas Mixtas en el sector Petrolero y Petroquímico Venezolano, están marcadas por el intervencionismo del Estado, negándole la posibilidad al sector privado de la economía, imponer los criterios razonables de asociación estratégica que conlleven a proteger y garantizar su inversión.

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Y LA CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS MIXTAS EN EL ÁMBITO JURÍDICO VENEZOLANO

En este orden de ideas y para una mejor comprensión del tema que nos ocupa, preciso es relacionar lo atinente al comportamiento del Principio de Autonomía de la Voluntad de las Partes y la Constitución de Empresas Mixtas en el Ámbito Jurídico Venezolano. En tal sentido se puede afirmar que la relación entre el principio de autonomía de la voluntad de las partes y la constitución de empresas mixtas en el ámbito jurídico venezolano, preliminarmente puede considerarse en un franco retroceso, pues no puede sino entenderse que, las actuaciones legislativas del Estado en esta materia, han querido sustituir el determinismo del capital privado en materia del desempeño empresarial. En esta aproximación son de capital importancia los razonamientos realizados por Mayo (2007, p. 107), quien estima:

“El Derecho societario ha estado signado tradicionalmente por cierto grado de injerencia por parte del Estado. Precisando, se puede afirmar que tal intervención ha sido recurrente en la historia, en virtud de los ciclos de mayor o menor intensidad que ha presentado, condicionados fundamentalmente por los factores económicos y políticos del momento y el modelo de Estado al que se circunscriba un determinado ordenamiento jurídico”.

Observando lo anterior, debe reconocerse como los cambios en la concepción del Estado y de las políticas económicas nacionales, ha tenido sin duda alguna, una determinación decisiva sobre la configuración de las empresas. Si bien la Constitución (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 1999); prevé con mucha fuerza los las garantías del sector privado en el desarrollo de actividades económicas, derechos económicos y la intención social de la economía, no es menos enfática en considerar.

Visto de esta manera, la interpretación constitucional parece haber tenido por parte de la Administración; una connotación distinta a la pretendida por el legislador constituyente de 1999, porque afanado en la intención social o del interés superior del Estado en ciertas actividades, ha desconocido de modo palmario el equilibrio que este precepto guarda en relación con las libertades de empresa y la propiedad. Mayo (2007, p. 107), observando las disposiciones constitucionales en esta materia, indica:

“La Constitución venezolana asienta el régimen socioeconómico de la República en principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, con el propósito manifiesto de garantizar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. Al establecer el marco de la libertad económica como derecho fundamental, dispone que todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en el propio texto constitucional y en las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”.

Si bien Mayo (2007, p.107), advierte que “el Estado social democrático se fundamenta en lo colectivo”, no es menos cierto que esa esfera o límite de lo que es “colectivo” o “social” tendría que estar establecido objetiva y previamente en el ordenamiento jurídico, porque de lo contrario no habría impedimento para asumir la existencia de un Estado que espera cualquier inconveniencia económica para revertir convenios operativos, trastocando el derecho a la autonomía de la voluntad en la constitución de las personas mercantiles. En refuerzo de lo expresado se tienen las ideas explanadas por Mayo (2007, p. 194), según el cual:

“…el asunto del interés del Estado por la empresa, se hace palpable a través de regulaciones orientadas a la tutela de eventuales intereses afectados, que trascienden la mera concepción de figuras mercantiles concretas y su constreñimiento a una regulación particular para asumir un papel activo en la formulación de leyes de aplicación necesaria o leyes de policía, así como a extender la concepción del orden público, a modo de amparar categorías especiales de personas u objetivos entendidos como de interés fundamental para la Nación y que podrían verse vulnerados frente a la libre actuación de la empresa”.

De tales razonamientos hay que destacar, que si bien la empresa tiene una condición instrumental desde el punto de vista del Estado, para el logro de los fines sociales que se ha trazado; no es menos oportuno considerar que en la misma medida, el Estado tiene también una relación de dependencia con estas. Visto lo anterior, no está de más considerar las repercusiones que la autonomía de la voluntad, limitada como esta; tendrá en el corto y largo plazo sobre la iniciativa de la producción en el país.

Se trata pues de dar a los preceptos constitucionales el significado acorde con los derechos y garantías del colectivo, de manera que la relación entre la autonomía de la voluntad como principio de la actividad empresarial y la realización de las empresas mixtas, está directamente afectado por la interpretación axiológica del contenido de los preceptos constitucionales, que realizados desde los órganos legislativos del Estado, desmejora la libre determinación del sector privado en las actividades empresariales en el sector de los hidrocarburos.

Debe concienciarse en este sentido que no es la Constitución y su diseño la causa de la limitación y retroceso que hoy día padece el principio de autonomía de la voluntad, de lo que se trata es una conducta del Estado, que auspicia el intervencionismo sobre la iniciativa privada, hecho que se presenta, gracias a la acción de los órganos legislativos. La Constitución Nacional es clara en dos sentidos: en la necesidad del bien común, gracias a la actividad económica, y, en el respeto a la iniciativa privada y en el área de las actividades productivas, por lo que mal puede querer interpretarse la necesidad de sacrificar una por la otra.

Frente a lo expresado lejos de esa preeminencia de lo colectivo sobre lo individual, el Código de Comercio Venezolano (Congreso de la República de Venezuela, 1955), por su parte, establece el régimen de las sociedades mercantiles sujetándolo, en este orden de prelación, a las convenciones de las partes, las disposiciones del propio Código y las del Código Civil Venezolano. Más adelante señala que la vigilancia del Estado se restringirá exclusivamente al cumplimiento de los requisitos legales establecidos para las compañías anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

Consecuente con esta línea, establece un sistema de control interno de las sociedades anónimas, basado en la protección de los derechos de accionistas, y también acreedores, materializado a través de disposiciones que garantizan a aquellos, aparte de derechos económicos, cierto acceso a la información, derecho de participación y voto en las asambleas y la obligatoriedad de someter la administración de la sociedad mercantil a órganos de control interno, como lo es la figura del Comisario y, opcionalmente, a la auditoría externa de profesionales independientes.

No obstante, quedan fuera de ese marco regulatorio general de la sociedad mercantil, intereses cuya protección es prioritaria para el Estado, como son el amparo de los trabajadores, el resguardo del medio ambiente, la promoción de la libre competencia, el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte del contribuyente, la regulación de ciertas áreas concretas de la actividad productiva, en las cuales el Estado ejerce facultades especiales de control externo y la criminalización de ciertas conductas empresariales, entre otros.

Partiendo de lo antes explicado, no puede ser casual el hecho histórico que en Venezuela han tenido las empresas privadas, y los logros innegables de las mismas para la economía del Estado. Si bien no se quiere negar la necesidad de regulación, el razonamiento objetivo y crítico implica reconocer que las empresas, “autogobernadas” como han estado por las disposiciones del Código de Comercio, han ejercido hasta ahora sus poderes económicos sin poder ser criminalizadas por las fallas del sistema y de las políticas económicas del Estado.

Ya que los más graves problemas sociales del Estado no pueden ser imputados a la empresa, no habría razón para restringir como se ha hecho la actividad autónoma que se imbrica en la autonomía de la voluntad de las partes, porque evitando la iniciativa y desenvolvimiento, mal puede mejorarse el estado de las actividades productivas; ante la evidencia de una experiencia histórica donde la nacionalización, menos aun ha dado respuesta a las carencias sociales.

La principal doctrina venezolana que estudió la nacionalización o estatización (como la ha llamado alguna doctrina), lo hizo a partir de los procesos llevados a cabo en la década de los setenta, apreciándose una evidente inclinación a favor del carácter expansivo de esa técnica de intervención. Ello tiene una clara explicación. A consecuencia de la amplia intervención del Estado en la economía, la doctrina se inclinó por reconocer la amplitud de esa intervención en contraposición al carácter maleable y relativo de la libertad económica. La intervención pública en la economía -afirmaba la doctrina de la época- no tenía límites, en tanto la libertad de empresa era solo una expectativa.

Esta concepción de la actividad económica se superó desde luego hace varias décadas y el hecho innegable son los convenios operativos tantas veces invocados en el presente estudio, es decir; el Estado venezolano hace más de dos décadas reconoció la necesidad de la actividad privada para el progreso económico y en la misma medida tuvo que consolidar la autonomía de la voluntad, porque en ella se concreta esta aspiración de la iniciativa privada. El asunto a saber sería entonces la razón por la que se ha suscitado una “vuelta” a la rigurosidad estatista que coarta la autonomía de la voluntad empresarial.

Atendiendo a los señalamientos realizados por Brewer-Carias (2007a), la nacionalización o estatización de las empresas es un fenómeno que se explica y justifica solo, en la medida como el mismo pueda responder concreta y realmente a un interés público que no podría ser alcanzado a través de la acción de los particulares o del capital privado en ciertas empresas.

Tal como lo sostuvo García-Pelayo (1991), la nacionalización se inserta en un movimiento de mayor envergadura con el que se quiere, concretamente, el paso de lo privado a lo público, o lo que es igual; la dilución de la participación privada en las empresas hacia una condición donde es el Estado, quien decide la constitución de las sociedades, así como la administración y destino de estas.

Hay que razonar entonces, como esta “dilación de lo privado” apareja la desaparición de la autonomía de la voluntad, porque no puede concebirse esta en un contexto donde es el Estado quien determina la vida de la empresa bajo un modelo privado, o más grave aún, la duración de la misma, su valor o los porcentajes como participaran uno y otro tal como lo sostiene Hernández (2008, p. 20-21):

“La estatización de empresas, al igual que la nacionalización no tiene expresa mención en la Constitución, pues no existe norma alguna que haga referencia a los vocablos estatización o nacionalización en la misma. La estatización implica un control total o mayoritario de las acciones…lo que supone la utilización de una de las dos formas de transferencia de la titularidad de las acciones: La negociada, amistosa, si se prefiere consensual (compra-venta de acciones o una oferta pública de adquisición de acciones) o la forzosa expropiación”.

Visto lo anterior, el razonamiento obligado parece consistir en una advertencia acerca del modo como la intervención sobrevenida del Estado sobre las empresas mixtas, ha generado una disminución, retroceso e incluso inaplicación del principio de autonomía de voluntad de las partes, porque no puede hablarse del determinismo típico de estas, cuando se está en presencia de figuras autónomas de tipo legislativo, con la que se imprime fuerza al orden público legal, a lo que debió ser la decisión consensuada entre el capital privado y el Estado venezolano.

Esta afirmación sería consistente con la que hiciera Hernández (2008, p. 21), al exponer: “ello conduce desde el punto de vista constitucional y legal a la transformación de una empresa privada en una empresa pública, que pasa a integrar parte de la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente”.

En fuerza de lo anterior debe entenderse cómo al ocurrir una decisión del Estado por vía legislativa en cuanto al destino de una organización empresarial, no es más que ilusorio pretender mantener en vigencia el principio de autonomía de la voluntad de las partes; puesto que, ante la ley, mal podría sostener un deseo contrario, salvo que se quiera cometer un delito.

Autores como Padrón (1998), han llegado a llamar a la nacionalización de las empresas mixtas, como una forzada forma de ”simbiosis jurídica”, cuya existencia no se puede justificar plenamente en el Estado Venezolano o en el ordenamiento jurídico, porque aparentemente se trata más bien de acciones concretas logradas por actos legislativos casuísticos, y no por un tradicional arraigo de tales formas. Conforme con tal apreciaciones Hernández (2004, p. 87), insiste en que la “nacionalización no es un concepto jurídico sino político”.

Es así como la nacionalización actúa como una técnica de intervención pública en la economía, donde se aprovecha la vía de los actos legislativos para proceder a suplantar la voluntad privada individual en la tradicional conformación de las empresas, por aquella que considera el Estado que mejor se corresponde con su interés. De acuerdo con ello, bastaría la estimación de ¿qué injerencia tiene la voluntad individual privada sobre las leyes? Siendo la respuesta necesaria que “ninguna”, luego tampoco la autonomía de la voluntad tendría cabida.

Gracias a lo indicado, para Hernández (2008, p. 70), el elemento “voluntariedad”, decisivo como es para la constitución de empresas, en el caso de las organizaciones mixtas, ha pasado de ser un requisito axiológico para su formación, a uno secundario relegado por el poder del Estado para controlar la “iniciativa” en la conformación. En tal sentido afirma el autor:

“El primer derecho afectado es la liberad económica o libertad de empresa. Los particulares, que son libres de emprender actividades económicas conforme a su autonomía privada, quedan excluidos de determinada área del quehacer económico, que es asumida exclusivamente por la Administración”.

Siguiendo a Hernández (2008, p. 97), ha de considerarse que “el signo que identifica la nacionalización es, pues, la sustitución de la libre iniciativa empresarial por la iniciativa del Estado o del colectivo”, a lo que el investigador agregaría, una creciente imposición coercible de la voluntad estatal, valida de actos legislativos con los que se concreta un impedimento legal general ante cualquier iniciativa en materias económicas tocantes a los hidrocarburos.

En fin, el Estado actual valiéndose de su poder discrecional un tanto ilimitado y con poco o casi nulo control constitucional, impone su voluntad mediante la sanción legislativa, dejando en minusvalía y debilidad jurídica la iniciativa privada y con ello una ausencia marcada de autonomía de voluntad a la hora de constituir una empresa de carácter mixta.

CONCLUSIONES

El primer aspecto a ser considerado en el contexto de las conclusiones, está relacionado con la caracterización del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. En este sentido para entender las características que acompañan a este principio, deben ser abordadas a partir de tres realidades, a decir, la del consentimiento, la bilateralidad y la libertad económica.

El primero de ellos: el consentimiento, es la condición más característica del principio de autonomía de la voluntad, por cuanto actúa como único canal conductor válido para la exteriorización de la autodeterminación del sujeto.

La bilateralidad aparece como una característica indisolublemente ligada al consentimiento, pues para que esta última pueda realizarse, es necesaria la reunión de por lo menos dos (02) sujetos, donde uno exterioriza su voluntad y el otro puede concurrir o no con ella.

Por último: la libertad económica; en este aspecto la autonomía de la voluntad en Venezuela, se desenvuelve en un ámbito característico de libertades, específicamente de las atinentes a la empresa, hecho que tiene dos (02) repercusiones distintas. En primer término, permite a los sujetos expresar su consentimiento en cuanto a la realización de los fines económicos que tengan a bien, ello en fuerza de las garantías ofrecidas por la nación para dicha realización. En segundo lugar, en la medida como tales libertades son restringidas, la autonomía de la voluntad se ve amenazada porque disminuye su ámbito de acción. El conjunto de características citadas puede resumirse en la siguiente sistematización:

  • Es un principio institucionalizado.
  • Expresado por medio del consentimiento.
  • De realización interdependiente.
  • De limitación extraordinaria.
  • Especialmente susceptible de los cambios estatales de política económica.
  • Inversamente proporcional a la reserva estatal de actividades productivas.
  • Su realización amerita de la participación dialéctica de por lo menos dos (02) sujetos.

En cuanto a la naturaleza jurídica del principio de autonomía de la voluntad en el contexto jurídico venezolano, puede asumirse que la misma se ubica en un derecho constitucional dirigido a la realización de la personalidad, dentro de la cual adquiere una connotación económica cuando se materializa a través de un contrato de sociedad; por cuanto el mismo representa el hilo conductor de un derecho a la libertad económica (también constitucionalizado), con el cual los socios se “autogobiernan” en el ámbito privado, parcializando la intervención del Estado sólo por medio de la ley.

Al caracterizar la constitución de las empresas comerciales en Venezuela, se concluye como un proceso regido típicamente por la voluntariedad, entendido como el concurso de las voluntades autónomas de los socios, en un cause común que es la empresa, su constitución, funcionamiento y fin productivo.

A esta característica se apareja la de formalismo, en cuanto este determinismo privado de los socios, ha de apegarse a las exigencias estatales para el reconocimiento de la empresa y adquisición de su personalidad jurídica; la publicidad y solemnidad como características fundamentales, y por último se encuentra la mutualidad, propia de la constitución de las empresas, connatural con la voluntariedad y la participación conjunta de sujetos (socios), quienes junto con su deber de participación y contribución quedan en posición de aprovechar la rentabilidad de la organización comercial característico de esta.

Por otra parte, en cuanto atañe a la caracterización de la constitución de empresas mixtas en el sector petrolero y petroquímico en Venezuela, puede concluirse como la misma se ha venido realizando de manera contraria al entendimiento tradicional de la autonomía de la voluntad de las partes manifestada por medio de los contratos de sociedad que sostenían a las empresas trasnacionales en el país. Es así como a través de la vía legislativa (hecho del príncipe), unilateralmente se impone la migración al modelo de empresas mixtas, so pena de proceder a la expropiación por parte del Estado Venezolano. El proceso de constitución de empresas mixtas venezolano esta caracterizado por:

  • Intervencionismo estatal.
  • Ausencia acentuada de consentimiento y
  • Restricción de libre voluntad de asociación empresarial con el Estado.

En tal sentido con la caracterización antes dicha, se lesiona la seguridad jurídica y se violenta el derecho constitucional que garantiza la autonomía de la voluntad individual y colectiva en el ámbito económico, y al mismo tiempo se vulnera la independencia y libertad económica consagrada, garantizada y protegida por la suprema norma constitucional.

Finalmente al relacionar el principio de autonomía de la voluntad de las partes y la constitución de empresas mixtas en el sector petrolero y petroquímico venezolano, se concluye que en conexión con tales ideas, no puede sino señalarse la progresiva desincorporación de la autonomía de la voluntad en la conformación de empresas mixtas, al ocurrir la misma por actos autónomos y unilaterales del Estado; sin que pueda siquiera pensarse en un desarrollo equitativo de las decisiones empresariales y conducción de la empresa.

Esto, ya que el porcentaje de participación de la Nación junto a los términos de funcionamiento, relega de manera absoluta el papel de los socios privados, al constituir una asociación mixta conforme a la normativa vigente que rige esta especialísima forma de asociación empresarial.

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